On se voit confronté un jour ou l'autre à un surplus de travail ou à un contrat trop volumineux pour le réaliser seul. Impossible de dire non aux clients au risque de les perdre. La solution : sous-traiter le surplus de travail. Quels sont les dangers qui guettent cette forme de «partenariat»?

Sous-traitance ou présentation d'un autre travailleur autonome au client

La sous-traitance consiste à contracter avec un client et faire réaliser le contrat par une tierce partie. Une relation juridique contractuelle existe entre le client et vous, et une seconde relation naît entre le sous-traitant et vous. Aucun lien n'existe entre votre sous-traitant et le client.

La simple présentation d'un autre travailleur autonome au client crée pour sa part, un lien juridique uniquement entre ces deux personnes.

Implications légales avec le client

En décidant de sous-traiter une partie (ou la totalité) de votre travail, vous demeurez redevable de l'ensemble du contrat envers le client. Cette délégation vous rend automatiquement responsable du travail du sous-traitant, de sa relation avec votre client, des résultats qu'il produira et vous fait assumer toute responsabilité découlant de ses faits et gestes dans le cadre du contrat. Le choix du sous-traitant et le contrôle de son travail constituent donc des éléments très importants. Envers le client, vous ne vous déchargerez jamais de vos responsabilités. Néanmoins, la loi vous permettra de réclamer auprès du sous-traitant sa part de responsabilité, si nécessaire.

La présentation d'un autre travailleur autonome au client n'entraînant aucun lien juridique direct entre le client et vous, votre responsabilité légale est alors pratiquement nulle. Des implications d'affaires peuvent toutefois se faire ressentir. En proposant cette autre personne, vous «endossez» informellement la qualité de son travail. Un mauvais rendement de ce travailleur pourrait nuire à vos relations futures avec votre client.

Implications légales avec le sous-traitant

Les dangers sous-estimés résident dans la relation avec le sous-traitant. En effet, en confiant une partie (ou la totalité) de la réalisation de votre contrat à celui-ci, vous exposez ouvertement votre relation avec votre client. Voyons les principaux risques pour lesquels des solutions toutes simples existent.

Confidentialité : Votre sous-traitant accèdera à des renseignements et à des documents confidentiels concernant votre client. La responsabilité de l'utilisation de cette information pourrait vous être imputée directement. De plus, votre sous-traitant produira possiblement lui-même des documents contenant de l'information privilégiée. Il est donc risqué que ces documents demeurent en sa possession à la fin du contrat.

Concurrence : Votre allié d'aujourd'hui pourrait bien devenir votre concurrent. Ses contacts avec vos clients et la connaissance de vos méthodes de travail lui permettraient de faire affaire directement avec vos clients avec une facilité déconcertante!

Sollicitation : Votre sous-traitant découvre l'expertise et les habiletés de votre secrétaire ou encore, du comptable d'un de vos clients. Sa croissance nécessitant l'ajout de ressources, il pourrait bien solliciter votre personnel ou celui de vos clients, à votre détriment.
Droit d'auteur : Par défaut, le droit d'auteur sur ce qui est produit (logiciel, texte, outils, etc.) demeure au sous-traitant. Il pourrait s'avérer compliqué, dans un avenir prochain, de réutiliser ou de modifier un travail sur lequel vous ne possédez pas les droits.

Frais et indemnisation : Votre client décide de vous poursuivre. Bien que la loi vous autorise à intenter une action contre votre sous-traitant, qui assumera vos frais juridiques? Votre sous-traitant est-il suffisamment solvable? Sera-t-il en mesure de rembourser les dommages?

Moyens de protection

Des moyens simples existent afin de pallier les différents risques que nous venons de survoler.

Décliner toute responsabilité envers le client : Votre client devra accepter cette limitation. Cependant, cette façon de faire n'est pas de nature à le rassurer. Il préférera certainement contracter directement avec le sous-traitant.

Entente de sous-traitance : Un simple document d'environ une page peut contenir l'ensemble des clauses ci-après, auxquelles s'ajouteront les paramètres du contrat.

Droit de regard et de contrôle sur le travail du sous-traitant : Conservez un droit de validation du travail réalisé ainsi que de la méthode et des procédés utilisés.

Clause d'indemnisation et de défense : Prévoyez que le sous-traitant prenne fait et cause pour vous et vous garde indemne de toute réclamation.

Non-concurrence et non-sollicitation : Interdisez à votre sous-traitant, pour une période raisonnable, de faire affaire directement avec vos clients ou de solliciter toutes personnes de votre entourage ou de celui de vos clients (employés, clients, partenaires, autres sous-traitants).

Confidentialité : Prévoyez le respect des clauses de confidentialité auxquelles vous devez souscrire auprès de vos clients ainsi que la protection de toute information privilégiée.

Cession des droits d'auteur : Exigez la cession de tous les droits d'auteur de votre sous-traitant à votre bénéfice ainsi qu'une renonciation aux droits ne pouvant être cédés.

Remise des documents : Demandez à votre sous-traitant la remise totale de tous les documents sans conservation de copie. Ainsi, vous éviterez des utilisations non souhaitées.

Exiger une assurance responsabilité : Avant de confier un mandat à un sous-traitant, il serait sage d'exiger une assurance responsabilité. Dans l'éventualité d'un recours, vos possibilités d'obtenir une compensation adéquate seront largement supérieures.

Conclusion

La sous-traitance constitue un excellent moyen de combler des besoins temporaires. Cependant, ne négligez pas de bien encadrer une entente de cette nature avec les précautions appropriées.



Par Me Daniel Dupuis, avocat en droit des affaires auprès des PME.